I dag har vi (Webjuristene) sendt inn klage på BIR (Bergens Interkommunale renholdsselskap e.l.) til Klagenemda for Offentlige anskaffelser. Bakgrunnen for dette finner du i forrige blogg-melding og i klagen – om du orker å lese den. Den er ganske omfattende.
Blir spennende å se om vi får medhold i at BIR ikke kan utelukke rettshjelpere og kun la advokater gi anbud på juridiske tjenester. Klagegebyret er på 860 kr. Håper dette er verdt penga!
Klagen er gjengitt her:
KLAGE TIL KLAGENEMNDA FOR OFFENTLIGE ANSKAFFELSER (KOFA)
KLAGER: Webjuristene AS
Frimannsgt 24
0165 Oslo
INNKLAGEDE: BIR AS
Conrad Mohrsvei 15
5892 Bergen
Klagefrist: Ifg. Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOA) § 6(2) 2. pkt. må klage fremsettes senest ”seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver.” Tilbudsfristen var 10.03.08 og tilbudsåpning er samme dag. Tilbudenes vedståelsesplikt er 90 dager. Klagefristen er således overholdt.
Saken gjelder:
Bruk av kvalifikasjonskrav som resulterer i at potensielle leverandører utestenges fra konkurransen.
Faktiske forhold:
Den 24.01.08 kunngjorde BIR AS en åpen anbudskonkurranse gjeldende rammeavtale for kjøp av juridiske tjenester (Doffin Ref: JAN088043).
Én av klagers tilknyttede webjurister, rettshjelper Marit H. Håkonsen, tok 28.01.08 telefonisk kontakt med BIRs innkjøpssjef Atle Hitland, for å etterspørre informasjon om kunngjøringen, samt utvise interesse for utlysningen. Under samtalen fremkom det at tildelingskriteriene for rammeavtalekontrakten var vektet henholdsvis 60 % på pris og 40 % på tilbudets faglige og organisatoriske innhold. Dette gjentas også i anbudet, se konkurransegrunnlag, under tilbudsbestemmelser punkt 22. tildelingskriterier. Innkjøpssjef Hitland ga ovenfor Håkonsen uttrykk for at det var meget interessant for BIR om Webjuristene AS innga tilbud på rammeavtalen bl.a. grunnet klagers gunstige timepriser på de juridiske tjenestene.
Innkjøpsjefen ble under samtalen gjort oppmerksom på likheter og forskjeller mellom advokater og rettshjelpere, bl.a. vedrørende rett til å prosedere for domstolene. Innkjøpssjefen ga uttrykk for at dette ikke utgjorde noe problem, da anslagsvis kun 10 % av tjenestene innefor rammeavtalen utgjorde prosedyre og dersom det skulle bli behov for det, kunne prosedyre behovet eventuelt dekkes av de advokater Webjuristene har et etablert samarbeid med.
Konkurransegrunnlaget ble oversendt via e-post til Webjuristene umiddelbart etter telefonsamtalen, vedlegg 1.
Ved gjennomgang av konkurransegrunnlaget konstaterte Håkonsen at oppdragsgiver opererte med et kvalifikasjonskrav som gjennom sin formulering: «Leverandør må videre ha personell ansatt med bevilgning til å drive advokatvirksomhet, jmf Lov om domstolene § 220» kunne resultere i at rettshjelpere likevel ikke kunne inngi tilbud.
Webjuristene sentralt, ved daglig leder Carl F. Kjeldsberg overtok dialogen med BIR/oppdragsgiver. E – postdialogen viser at BIR ved innkjøpssjef Hitland nektet å endre konkurransegrunnlaget slik at rettshjelpere kunne inngi anbud, se vedlegg 3. Begrunnelsen for å opprettholde ordlyden i konkurransegrunnlaget ble oppgitt å være ” mange av våre saker har et innhold hvor vi erfaringsmessig har hatt behov for advokater m/ bevilgning” og ”vi oppfatter disse vil kunne tilby oss en bedre assistanse en en rettshjelper”. Vedlegg 2
Bergensavisen (BA) tok tak i saken, og til avisen uttalte Hitland på vegne av BIR den 5.03.08 at de kun ville benytte juridiske rådgivere med best mulig kompetanse, og at kravet om advokatbevilling er nødvendig, se vedlegg 3.
Sakens juridiske side
Anbudet gjelder juridiske tjenester. Dette omfatter alt fra rådgivning til oppdragsgiver, herunder utforming av juridiske dokumenter og avtaler, kurs, opplæring og evt. veiledning av oppdragsgivers kunder , juridiske vurderinger for oppdragsgiver, brev/forhandlinger med oppdragsgivers motparter, til eventuell prosess for domstolene.
I konkurransegrunnlaget setter BIR det som et kvalifikasjonskrav at potensielle leverandører må ha personell ansatt med bevilling til å drive advokatvirksomhet jf. domstolslovens § 220.
Formålet med oppdragsgivers adgang til å stille kvalifikasjonskrav til leverandøren, er å sikre at minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere etterspurte tjenester er til stede slik at kontraktsoppfyllelse oppnås.
Det skal videre være en forholdsmessighet mellom kvalifikasjonskravet og ytelsen som skal leverers jf. FOA §§8-4 og 17-4.
Spørsmålet blir etter dette om BIR hadde et objektivt og saklig grunnlag for å sette som et minimumskrav at potensielle leverandører skulle ha ansatte med advokatbevilling for å være kvalifiserte til å sikre oppfyllelse av rammeavtalen.
Klager mener at det må være tilstrekkelig å sette som minimumskrav at leverandøren har rettshjelperkompetanse. En rettshjelper har samme grunnutdanning som en advokat, dvs Cand.Jur eller Masters of Law grad. Rettshjelperen må som advokaten ha plettfri vandel og tegne ansvarsforsikring for å få tillatelse til å drive rettshjelp mot betaling, jf. domstolloven § 218, 2 ledd. Tillatelsen gis av Tilsynsrådet for Advokatvirksomhet.
Rettshjelperen har i likhet med advokaten regnskaps og revisjonsplikt. I hovedsak utfører de også tilsvarende arbeidsoppgaver som advokater. En rettshjelper har som oftest mange års praksis som jurist i offentlig eller privat virksomhet før han/hun etablerer seg som rettshjelper. Rettshjelperne som er tilknyttet Webjuristene har en gjennomsnittlig arbeidserfaring på 10 år.
Slik sett er det liten eller tilnærmet ingen forskjell mellom yrkesgruppenes kompetanse, og begge er med dette bakgrunnsmessig og kompetansemessig likestilt hva angår egnethet til å utføre de etterspurte tjenestene. Webjuristene-kjeden består av 9 jurister med bred og allsidig kompetanse innen ulike rettsområder.
En rettshjelper kan meget vel være en bedre kvalifisert yter av juridisk rådgivning enn en advokat. For å oppnå rettshjelper- eller advokatbevilling er det kun krav om bestått juridisk
embetseksamen, ikke at embetseksamen karaktermessig er over et visst nivå. Det er aldri blitt foretatt noen sammenligning mellom karakterene til rettshjelperne og advokatene.
Advokater som er medlem av Advokatforeningen må riktignok gjennomføre et visst antall kurs pr år, men dette kravet kan omgås ved å betale penger til Advokatforeningen, jf. Advokatforeningens retningslinjer for etterutdanning pkt. 10.
I de tilfellene det oppstår behov for å prosedere en sak for domstolene, vil en rettshjelper kunne søke om tillatelse til å prosedere denne. Klager er ikke kjent med at noen rettshjelpere pt. har blitt nektet slik prosess-tillatelse. Det er også mulig for rettshjelpere å samarbeide med advokater som overtar saken dersom det skulle være behov for prosedyre/rettssak. Erfaringen vår er for øvrig at det kun er 1-2 % av sakene vi behandler som ender med prosess i domstolene.
Når det gjelder prosedyre, har jurister med advokatbevilling riktignok gjennomført tre rettssaker og et advokatkurs før de får bevillingen, men advokatkurset/ 3 rettssaker gir heller ingen garanti for at prosses-oppdrag vil bli utført bedre av en advokat enn en rettshjelper.
Konkurransegrunnlaget gjaldt anbud på juridiske tjenester hvor prosedyre antas kun å gjelde en mindre del av oppdraget. I følge tilbudsbestemmelsenes pkt. 14 er det dessuten fullt mulig for en tilbyder å inngi tilbud kun på deler av leveransen, f.eks å ta forbehold om at prosedyreoppdrag må utføres av andre. Webjuristene har et samarbeid med advokater som kunne ført sakene videre ved behov for prosess. Webjuristene vil følgelig være like faglig kompetent til å levere de tjenestene BIR etterspør som et advokatfirma.
Forskrift for offentlige anskaffelser åpner for at en leverandør kan støtte seg på andre foretaks finansielle og økonomiske styrke og tekniske eller faglige kvalifikasjoner, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. Leverandøren skal i slike tilfeller kunne dokumentere at han har tilgang på disse andre foretakenes kapasitet. Denne bestemmelsen gjør det blant annet enklere for nystartede og små selskaper å få mulighet til å levere til det offentlige. Det avgjørende er at leverandøren har evne til å oppfylle kontrakten, ikke hvordan denne evnen oppstår. BIRs kvalifikasjonskrav må også være i strid med grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser, slik som at hensynene til effektiv konkurranse og likebehandling av leverandører ivaretas. At en leverandør som tilbyr juridiske tjenester til priser som i gjennomsnitt ligger langt under det som er vanlig i markedet utestenges fra å delta i konkurransen, bidrar til at konkurransen reduseres.
Som oppdragsgiver plikter BIR å sørge for at anskaffelsen baserer seg på konkurranse for å
sikre mest mulig effektiv ressursbruk i det offentlige, samt bidra til økt verdiskapning i samfunnet basert på formål for regelverk om offentlige anskaffelser. Med sin manglende vilje
til å foreta en mindre justering av konkurransegrunnlaget og med det åpne for økt konkurranse, bidrar BIR til å hemme konkurranse snarer enn å stimulere til den.
Som oppdragsgiver plikter også BIR å sikre at alle leverandører behandles likt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Dette gjelder også utarbeidelsen av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget i kvalifiseringsprosessen og tildelingsprosessen. At BIR opprettholder diskriminerende kvalifikasjonskrav uten å kunne begrunne dette på en saklig og objektivt måte, er i strid med likebehandlingsprinsippet. Et av formålene med de grunnleggende prinsippene for offentlige anskaffelser er å ivareta rettsikkerheten til aktørene i anskaffelsesprosessen og sikre at alle potensielle leverandører får de samme mulighetene til å få kontrakter med det offentlige. At BIR ikke åpnet for å justere konkurransegrunnlaget slik at klager kunne ha mulighet til å gi tilbud, resulterer i at rettshjelpere som yrkesgruppe ikke har samme muligheter som advokater til å få kontrakter med det offentlige.
Konklusjon
Med bakgrunn i ovennevnte er det etter klagers oppfatning ikke saklig grunnlag for BIR å sette som et bastant og ufravikelig krav at leverandøren av juridiske tjenester skal ha ansatt personer med advokatbevilling. Kvalifikasjonskravet bidrar ikke til å sikre at leverandøren er bedre kvalifisert til å levere en kontraktsmessig oppfyllelse og sikrer heller ikke tjenester av en høyere kvalitet.
Dersom konkurransegrunnlaget hadde blitt justert slik Webjuristene ba om, ville det resultert i at flere kvalifiserte leverandører hadde kunnet gi tilbud. Dette ville igjen ha åpnet opp for økt konkurranse og større foretningsmessighet for oppdragsgiver.
Det bes om at nemnda fastslår at innklagede har brutt lov om offentlige anskaffelser, ved kun å tillate anbud fra tilbydere som har ansatt personer med advokatbevilling
Oslo, 22.05.08
Webjuristene AS
Carl F. Kjeldsberg
daglig leder